El artículo 45 del Real Decreto 2393/2004,de 30 de diciembre, que aprueba el nuevo Reglamento de desarrollo de la LeyOrgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España, regula la residencia temporal en supuestos excepcionales. Se trata de una vía de regularización permanente de extranjeros que entró en vigor el pasado 8 de agosto de 2005, según lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del Reglamento de Extranjería.

La aplicación del arraigo laboral, completa otros instrumentos que pueden dar lugar a la regularización de inmigrantes que ya se hallan en nuestro país en situaciones excepcionales debidamente acreditadas.

El citado artículo 45 en su apartado 2.a) establece que por arraigo laboral, podrán obtener una autorización de residencia temporal los extranjeros que se hallen en España en supuestos excepcionales, siempre que no haya mala fe del solicitante y que acrediten la concurrencia de los siguientes requisitos:

a) La permanencia continuada en España durante un periodo mínimo de 2 años.

b) Que demuestren la existencia de relaciones laborales cuya duración no sea inferior a un año.

En todo caso, el extranjero debe carecer de antecedentes penales en España y en su país de origen o de anterior residencia por delitos existentes en el ordenamiento español y no tener prohibida la entrada en España o no figurar como rechazable en el espacio territorial de los Estados miembros del Espacio Schengen.

Para acreditar la relación laboral y su duración el artículo 46.2.b) del Reglamento de Extranjería, que complementa la previsión del artículo 45 señala que el interesado deberá presentar uno de los dos documentos que a continuación relacionamos:

1) Resolución judicial que la reconozca.

2) Resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite.

La autorización concedida tiene una vigencia de un año y se encuentra condicionada a la posterior afiliación y altadel trabajador en la Seguridad Social en el plazo de un mes desde la notificación realizada al solicitante.

A partir de su entrada en vigor, Inspección de Trabajo puede levantar actas de infracción contra aquellos empresarios denunciados por emplear a inmigrantes que no se encuentran provistos de la correspondiente autorización de trabajo, acta que debe enviarse a la autoridad gubernativa, Delegación o Subdelegación del Gobierno, al ser el órgano competente para decidir si Inspección tramitar de oficio el alta en la Seguridad Social del extranjero con efecto retroactivo, y asimismo levantar actas de liquidación por las cuotas impagadas. La infracción por emplear extranjeros sin obtener la previa y preceptiva autorización de trabajo es calificada como Infracción muy grave en el artículo 54.1.d) de la Ley Orgánica de Extranjería y es sancionada en su grado mínimo y nivel mínimo por 6.001 euros y en su grado máximo y nivel máximo por 60.000 euros. La norma establece que debe entenderse cometida una infracción por cada trabajador extranjero afectado.

El importe de la sanción se verá incrementado en la cuantía que resulte de calcular lo que hubiera correspondido ingresar por cuotas de Seguridad Social y demás conceptos de recaudación conjunta, desde el comienzo de la prestación de servicios hasta el último día de la misma.

LA “CONTRATACION KLEENEX”: UNA JUGADA QUE PUEDE SALIR MUY CARA A LOS EMPRESARIOS.

En este texto, Legalcity se refiere  a la posibilidad de los inmigrantes de presentar demandas laborales una vez despedidos aún cuando se encuentren en situación irregular, y de esta manera recibir la indemnización que les corresponde y obtener su permiso de Residencia y Trabajo.

La legislación española reconoce a todos los trabajadores, sin distinción de nacionalidad o situación legal, los mismos derechos frente al empresario; es decir, en igualdad de condiciones que a cualquier español.  Muchos extranjeros desconocen esta circunstancia y son contratados de manera irregular y al ser despedidos temen demandar al empresario para reclamar la indemnización que se merece, es decir, 45 días por año trabajado.

“No importa que el extranjero esté en situación irregular, tiene los mismos derechos que cualquier trabajador español. Tiene derecho a que se le finiquite y se le indemnice. El primer paso es intentar hacer una conciliación laboral en el SEMAC y en caso de que no haya avenencia, se presenta la demanda judicial”, aclara Jorge Graupera, letrado de Legalcity.

Surge la pregunta de ¿pero si estoy “ilegal” me van a expulsar? La respuesta es NO porque lo que se discute en la conciliación laboral o en la vista oral no es la situación regular o irregular del extranjero sino si es improcedente o no el despido,  y si le corresponde o no la indemnización que reclama el abogado, así como las cantidades que por cualquier concepto le haya dejado de abonar la empresa.

Legalcity, con una amplia experiencia en este tipo de trámites, ha conseguido ganar casi la totalidad de los casos presentados en los últimos años. No es fácil ganarlos pues la jurisprudencia es parca al respecto, aunque esta circunstancia cada vez va evolucionando para bien. Además, los empresarios por lo general no dejan ni una huella de la presencia del extranjero irregular en la empresa.

“Por suerte el abanico de pruebas admisibles en derecho para poder demostrar el vínculo laboral es bastante amplio. Siempre queda algún indicio cuando ha existido un vínculo laboral. El extranjero puede ganar no solo la indemnización que le corresponde (que en la mayoría de los casos superan los 10 mil euros) sino también la diferencia del salario no cobrado cada mes (desde el inicio del vínculo laboral hasta el despido) con respecto al salario que estipula cada convenio colectivo”, enfatiza Graupera.

Pongamos un ejemplo, un peón de la construcción que debe cobrar unos 1200 euros netos al mes y por su condición de “ilegal” el empresario le paga 800 euros cada mes. Pues a la hora de la conciliación o demanda se reclama la diferencia entre lo que cobra el trabajador y lo que establece el convenio de la construcción.

Según Guillermo Morales Catá, otro de los miembros del equipo de Legalcity, “es típico que mientras el empresario tiene faena contrata de manera irregular al extranjero pero el problema viene cuando se acaba esa faena. Nosotros solemos llamar a este tipo de contratación “la contratación kleenex” porque mientras necesita al trabajador lo emplea y cuando ya no le necesita le despide sin indemnizarlo, de manera improcedente. Lo normal, en estos casos, es que el juez reconozca siempre la improcedencia del despido, la antigüedad, la categoría y la indemnización que legalmente le corresponde al trabajador”.

Suele suceder también que el Magistrado titular del Juzgado de lo Social (juzgado que se encarga de este tipo de demandas), una vez probado los hechos y dictada la sentencia, remita asimismo el acta a la Inspección del Trabajo a los efectos reglamentarios que procedan atendiendo que la parte actora (el trabajador) carece de Permiso de Residencia y Trabajo en España. En estos casos, la Inspección Trabajo impondrá asimismo una multa de unos cuantos miles de euros para la empresa.

“Por otra parte, y es aquí donde Legalcity marca la diferencia pues el asesoramiento y la defensa del extranjero se realiza de manera integral, se debe tener en cuenta que el art 45. 2 a del RD 2393/2004 establece que todo aquel extranjero que lleve dos años en España y pueda demostrar (hecho probado) el vínculo laboral durante al menos un año (por sentencia de un juez o con el acta de conciliación en el SEMAC o por el acta de la Inspección de Trabajo) puede acogerse a un Permiso de Residencia Temporal por Circunstancias Excepcionales que le otorga asimismo el derecho a trabajar; sin necesidad de aportar oferta o contrato de trabajo”, explica Morales Catá.

Aunque es un poco más complejo en la práctica, así como que la casuística es muy amplia y cada caso tiene particularidades que lo hacen único, como pueden ser órdenes de expulsión pendientes de ser ejecutadas y muchas otras circunstancias, “grosso modo” esta es la vía más efectiva a la hora de enfrentar desde el punto de vista jurídico un caso con estas características.